DANNO DA NASCITA INDESIDERATA – Trib. Milano – 3477/14 – Massimiliano NASO

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“NUOVI ORIENTAMENTI SULLA LEGGE BALDUZZI” – Trib. Mi – 1453/14 – Massimiliano NASO
5 marzo 2014

DANNO DA NASCITA INDESIDERATA – Trib. Milano – 3477/14 – Massimiliano NASO

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Il Tribunale di Milano nella sentenza della dottoressa Anna Cattaneo della prima sezione civile, tratta un tema molto controverso, il danno da nascita indesiderata. Secondo il Tribunale incorre in responsabilità contrattuale il medico che somministri alla propria assistiti, che non vuole avere figli, un farmaco inidoneo ad avere efficacia anticoncezionale se, per effetto di tale errore, sia insorta una gravidanza indesiderata. Il Tribunale ritiene, infatti, che in questa circostanza, l’inadempimento del medico determini la lesione del diritto della assistita di autodeterminarsi e, quindi, di poter decidere, con il proprio compagno, se diventare genitore. Questo tipo di inadempimento da parte del medico determina il diritto al risarcimento del danno anche in capo al compagno che, in conseguenza della errata somministrazione, diventa genitore senza aver potuto esercitare il diritto di autodeterminarsi. In riferimento al danno non patrimoniale, secondo il Tribunale di Milano nella persona della dottoressa Cattaneo, la nascita di un figlio comporta delle spese, le spese che è necessario affrontare per il suo mantenimento, fino a raggiungimento della sua indipendenza economica; ne consegue che costituisce danno risarcibile l’ammontare delle spese che i due genitori devono accollarsi per il mantenimento del figlio fino alla sua indipendenza economica.

Vediamo testualmente la sentenza qui commentata:

“la responsabilità del medico nei confronti della .. ha certamente natura contrattuale, sia che si sottolinei la conclusione di un contratto di prestazione d’opera professionale tra la paziente ed il medico di base (pur anomalo per le peculiarità derivanti dall’inserimento dello stesso nella struttura della ASL, che provvede alla erogazione del suo compenso, nell’ambito di un rapporto che è stato definito di parasubordinazione -Cass. s.u. 813/99), sia che si richiami la teoria del contatto sociale, elaborata dalla giurisprudenza della Suprema Corte (per la prima volta: Cass. 589/99) sottolineandosi proprio la situazione di “dipendenza” del medico convenzionato rispetto alla azienda sanitaria locale, e sfumando la sussistenza di un obbligo di prestazione diretto verso il paziente,

in entrambi i casi, o dal contratto o dal fatto storico del contratto sociale, sorgono, in capo all’operatore professionale, o un obbligo primario di prestazione, ovvero obblighi di protezione della persona che con lui è entrata in relazione, la violazione dei quali porta il medico a rispondere del proprio operato ai sensi dell’articolo 1218 c.c. verso il danneggiato il quale quindi, in entrambi i casi, si trova così ad essere avvantaggiato processualmente, sia dal punto di vista dell’onere probatorio, mitigato dall’applicazione del principio della vicinanza alla fonte di prova, sia da quello dei termini prescrizionali, quindi è certa la responsabilità contrattuale del .. per grave negligenza o grave imperizia avendo lo stesso sbagliato clamorosamente la prescrizione di un farmaco il cui foglietto illustrativo non lascia dubbio alcuno, in un campo, tra l’altro, la prescrizione di un metodo anticoncezionale, in cui non sono necessarie competenze tecnico-scientifiche particolarmente approfondite o che presenti la soluzione di problemi di particolare difficoltà, accertata la colpa professionale, neppure è dubbio il nesso causale tra la colpa, consistita nell’aver omesso di somministrare il farmaco corretto, e l’evento -la gravidanza indesiderata- non essendovi alcun elemento che consenta di dubitare che se fosse stato prescritto il farmaco adeguato la .. lo avrebbe assunto e la gravidanza sarebbe stata scongiurata; la sua determinazione a non avere figli, infatti , è emersa dalla istruttoria orale (tra l’altro già assumeva la pillola anticoncezionale) ed è notorio che il cerotto anticoncezionale transdermico abbia la stessa efficacia della pillola anticoncezionale. Mentre nessuna rilevanza assume la circostanza che la attrice abbia o meno utilizzato il cerotto prescrittole dal .., peraltro circostanza confermata dai testi, in quanto pacificamente tale cerotto non aveva alcuna efficacia anticoncezionale, neppure si può sostenere che vi sia un concorso di colpa della .. che avrebbe omesso di controllare le caratteristiche del farmaco sul foglietto illustrativo, come sembra essere stato adombrato dalla terza chiamata (peraltro tardivamente in quanto solo nella comparsa conclusionale).

Non si ritiene sia comportamento esigibile quello della verifica da parte del paziente della prescrizione del farmaco effettuata dal medico, pertanto nessun profilo di colpa può riscontrarsi nel paziente che ometta ogni controllo, deve accertarsi, a questo punto se sussista un danno e se si tratti di un danno risarcibile, la giurisprudenza, sia di legittimità, sia di merito, si è già occupata della risarcibilità dei danni da gravidanza indesiderata e si è espressa positivamente: l’ordinamento giuridico garantisce ai cittadini “il diritto alla procreazione cosciente e responsabile” (articolo 1 legge 194/1978) si tratta di un diritto di libertà che trova una diretta matrice costituzionale, sia nell’articolo 2 della Costituzione che tutela i diritti della personalità come diritti inviolabili dell’uomo come singolo e nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità, tra cui un posto di rilievo spetta alla famiglia, sia nell’articolo 13 che afferma la inviolabilità della libertà personale che si esprime anche nella libertà di ciascuno di poter disporre del proprio corpo (cfr. Corte Cost. 471/90 secondo la quale “il valore costituzionale della inviolabilità della persona è costruito, nel precetto di cui all’art. 13, primo comma, della Costituzione, come “libertà”, nella quale è postulata la sfera di esplicazione del potere della persona di disporre del proprio corpo”), pertanto l’inadempimento del … all’obbligo assunto al momento del contatto/contratto con la … -di compiere la propria prestazione secondo la diligenza del buon medico ai sensi dell’art. 1176 co 2 c.c.- ha comportato la lesione del diritto della paziente di decidere, con il proprio compagno, liberamente, sulla base di valutazioni assolutamente personali ed insindacabili, se mettere o meno al mondo un bambino; si ritiene pacifico, come più volte affermato dalla giurisprudenza, che tale inadempimento generi un danno che deve essere risarcito, in primo luogo, nella tradizionale componente del danno patrimoniale -danno emergente e lucro cessante- allorché sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento in termini di causalità adeguata (cfr. Cass. 13/2010). Inoltre, trattandosi della lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione, è risarcibile anche il danno non patrimoniale, malgrado il fatto non costituisca reato, essendosi in presenza di una grave lesione dell’interesse tutelato e di un danno certamente non futile, risarcibilità riconosciuta anche nella responsabilità contrattuale (Cass. S.U. 2008/26972), si ritiene che entrambi i genitori siano destinatari del risarcimento richiesto, non solo la …, quale paziente/contraente, ma anche il …, quale genitore. A tale conclusione si perviene richiamando la teoria degli effetti protettivi del contratto sostenuta in fattispecie analoghe dalla Corte di Cassazione. Il tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l’ordinamento si è incentrato sul fatto della procreazione, quali si desumono dalla legge 194 del 1978, dalla Costituzione e dal codice civile, nonché i rapporti tra coniugi e gli obblighi dei genitori verso i figli (artt. 29 e 30 Cost.; artt. 143 e 147, 261 e 279 cod. civ.) spiegano perché anche il padre rientri tra i soggetti protetti dal contratto ed in confronto del quale la prestazione del medico è dovuta. Ne deriva che l’inadempimento ai presenta tale anche verso il padre ed espone il medico al risarcimento dei danni, immediati e diretti, che pure al padre possono derivare dal suo comportamento. La gravidanza indesiderata, determinata dall’inadempimento colpevole del sanitario, è causa di danno per il padre poiché si tratta di contratto di prestazione di opera professionale con effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito, che, per effetto dell’attività professionale del sanitario diventa o non diventa padre, con la conseguenza che il danno provocato da inadempimento del sanitario, costituisce una conseguenza immediata e diretta anche nei suoi confronti e, come tale è risarcibile a norma dell’art. 1223 c.c. ( Cass. 6735/02; 20320/05; 16754/12), peraltro, trattandosi della violazione di un diritto fondamentale della persona, come sopra delineato, si arriverebbe al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno a favore del … anche invocando la norma fondamentale dell’art. 2043 c.c.”

Il Tribunale di Milano ha, quindi, riconosciuto un importante danno ai genitori, soprattutto di natura patrimoniale, ragionando sulla necessità che un genitore debba essere assolutamente libero di decidere, anche in base alle proprie possibilità, se concepire un figlio oppure no, questo perchè una nascita indesiderata può essere un evento che mette in serie difficoltà una giovane coppia che non ha grandi possibilità economiche.

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